En el anterior post de este Blog, hablábamos sobre la decisión de la Administración de remunicipalizar un servicio público. Pues bien, una vez que se ha decidido llevar a cabo este proceso, ¿qué sucede con los trabajadores que venían prestando sus servicios en la empresa concesionaria? ¿Existe obligación por parte de la Administración de subrogarles? Y si es así, ¿en qué condiciones?
En primer lugar, encontramos una primera respuesta en el artículo 130.3º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que establece lo siguiente: “en caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.’’
Por lo tanto, cabe comenzar señalando que la subrogación de los trabajadores tendrá lugar cuando ésta venga impuesta por:
- Una norma legal.
- Un convenio colectivo.
- Un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.
Además, para que tenga lugar la subrogación, es necesario que aquello que se transmita sea susceptible de explotación económica independiente, esto es, de una transmisión de la actividad[1].
Esta regulación en materia de contratación pública tiene su reverso en la normativa en materia de personal al servicio de las Administraciones Públicas (en adelante AAPP). Así, el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) establece que “el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.’’
Este precepto constituye una autentica garantía para los trabajadores quienes van a ver protegidos sus derechos ante una eventual novación subjetiva en la persona de su empleador. Conforme al mismo, el cambio de titularidad empresarial no puede extinguir -por sí mismo, como explicita el texto legal- las relaciones laborales preexistentes, sino que el nuevo empresario queda subrogado por imperativo legal en los derechos y obligaciones del anterior.
Por lo tanto, en los supuestos de remunicipalización deben mantenerse las condiciones laborales de aquellos trabajadores que resulten incorporados a la Administración como consecuencia de la subrogación y más concretamente aquellos derechos que hubiesen sido consolidados, tales como las condiciones retributivas de aquellos trabajadores que antes de la concesión formaban parte de ésta (STS de 12 de abril de 2011 (Rec. 132/2010).
Pero, ¿cómo se integra dicho personal en la Administración que reinternaliza el servicio? Lo cierto es que hasta hace relativamente poco tiempo, la jurisprudencia y especialmente el Tribunal Supremo, venían manteniendo una doctrina creada por éste, sin reflejo en la normativa, consistente en calificar al personal procedente de contratas como “indefinido no fijo”. Una figura de creación jurisprudencial, que como explica Ignasi Beltrán en su blog[2], “es la solución que fue pensada para tratar de dar respuesta a la confrontación entre dos principios en conflicto, a priori, irreconciliables: la estabilidad en el empleo frente a determinados comportamientos que la han quebrado y las reglas que disciplinan el acceso al empleo público (arts. 14, 23.2 y 103.3 CE; y 55 EBEP)”. Estas reglas de acceso al empleo público son sobradamente conocidos por todos: el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. No olvidemos que, al subrogarse este personal procedente de la contrata, éstos no se ven sometidos a las pruebas de acceso a la Administración como sí sucede con el resto del personal al servicio de las AAPP.
Precisamente, lo que se pretendía por parte del Tribunal Supremo era que estos trabajadores no adquirieran la condición de fijos en la Administración en la que pasaban a prestar sus servicios, precisamente por no haberse sometido a estas pruebas de acceso.
Sin embargo, la doctrina del Tribunal Supremo ha dado un giro radical a partir de la STS (Sala de lo Social), nº 85/2022, de 28 de enero, que viene a casar la anterior doctrina de la incorporación del personal procedentes de contratas cuando revierte a la Administración con la condición de “indefinido no fijo”, concluyendo que:“a la vista de cuanto antecede debemos unificar las dispares doctrinas enfrentadas. Lo hacemos afirmando que cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición. Es inadecuado aplicar en este caso la categoría de personal indefinido no fijo, so pena de desconocer las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/ CE”.
Efectivamente, el Tribunal Supremo, acogiendo la doctrina Correia Moreira (STJUE de 13 de junio de 2019), viene a señalar que la modificación de las condiciones de trabajo (al convertir a un trabajador fijo en la concesionaria en indefinido no fijo en la Administración) sitúa a la trabajadora en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba antes de dicha transmisión, siendo ello incompatible con la Directiva comunitaria.
Así, continúa la Sentencia señalando que “no consideramos acertada la aplicación de la condición de PINF a quienes venían trabajando al amparo de contratos fijos y como consecuencia de una transmisión de empresa, resultan subrogados por una Administración Pública”, precisamente porque “la categoría de PINF surge para explicitar las consecuencias derivadas de previas conductas infractoras” y que “en nuestro caso no existe infracción de normas que pudiera remediarse mediante la aplicación de la cualidad de PINF” pues “la condición de PINF surge por una irregularidad de cuya responsabilidad no puede eximirse el sujeto empleador, lo que no es el caso de la reversión del servicio”, y ello porque “no estamos ante un tema de acceso al empleo público sino de asunción de relaciones laborales ya constituidas”.
Además, así lo ha reiterado nuevamente el Tribunal Supremo en su Sentencia 121/2022, de 8 de febrero, cuando establece que “aun en el sector público, tras la subrogación empresaria se conserva la modalidad de relación laboral preexistente (temporal fija, indefinida no fija). Así lo venimos exponiendo, especialmente tras la STS (Pleno) 85/2022, de 28 de enero”.
Sin embargo, la unificación de doctrina anteriormente mencionada viene a complementarse en la sentencia con algunas matizaciones que son igualmente importantes, y que exponemos a continuación:
En primer lugar, señala la Sentencia que en aquellos casos en que se considere y acredite que ha podido existir una fraudulenta incorporación como personal fijo a una empresa sobre la que se prevea que va a tener lugar su integración en la Administración, que deben activarse los resortes para evitar esta maniobra. Es decir, que el propio Tribunal Supremo es consciente de que esta nueva interpretación puede dar lugar a fraudes de ley destinados a incorporar personal en las concesionarias para que posteriormente pasen a formar parte de la Administración.
En segundo lugar, que la fijeza no está adquirida incondicionalmente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, de lo que extraemos dos consecuencias fundamentales:
La primera de ellas, que estos trabajadores sólo pueden prestar servicios en el área al que han sido asignados y que coincidirá con las funciones que desempeñaban en la concesionaria.
Y la segunda, que si la Administración decidiera nuevamente externalizar el servicio al que se encuentran adscritos estos trabajadores, éstos se encontrarían sometidos nuevamente a un proceso de subrogación empresarial.
En palabras del Tribunal Supremo, la fijeza “posee todo su sentido en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió, pero pierde su fundamento y fnalidad en el momento en que ya no suceda así. La fijeza no está adquirida incondicionalmente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no nos corresponde ahora aventurar”.
Por tanto, la Sentencia del Tribunal Supremo 85/2022, en unificación de doctrina, viene a alterar la tradicional concepción del trabajador subrogado como “indefinido no fijo”, tomando un nuevo camino de los diferentes propuestos por la doctrina, y que se aproxima de forma notable a la creación de una nueva figura jurídica que es la del “personal subrogado” con las consecuencias jurídicas que ello conlleva tanto para los trabajadores como para la Administración.
En conclusión, la incorporación de dichos trabajadores no implica la adquisición de fijeza como tal, sino que se adquiere la condición de personal subrogado adscrito al Área que corresponda, con las limitaciones que hemos señalado con anterioridad.
Consuelo Doncel Rodríguez
[1] CASTILLO BLANCO, “La reinternalización de servicios públicos: aspectos administrativos y laborales, Estudios de Relaciones Laborales, 2017
[2] Un examen exhaustivo de esta figura puede consultarse en su Blog “Una mirada crítica a las relaciones laborales«
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