En los últimos años, parece que los contratos de patrocinio han llegado para quedarse en las Administraciones Públicas en general, y en las Administraciones locales en particular.
Sin embargo, se trata de una figura jurídica que en ocasiones no se utiliza para el fin que inicialmente está pensada y su incorrecta articulación puede llevarnos a un error en la calificación jurídica del negocio correspondiente, entrando en las arenas movedizas que supone su calificación como contrato de patrocinio cuando en realidad se trata de una subvención. Por eso, os dejamos algunas sugerencias que quizás puedan servir para una utilización adecuada y jurídicamente viable de esta clase de contratos.
Pero empecemos por el principio: ¿qué es un contrato de patrocinio?
Los contratos de patrocinio se regulan, de forma muy escueta, en el artículo 22 de la Ley 34/1988, General de Publicidad (en adelante LGPu), que señala que “el contrato de patrocinio publicitario es aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.
El contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables”.
Sin embargo, aunque su regulación es muy escasa y alejada de los contratos típicos que se contienen en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, de la definición anterior se extraen los elementos que deben conformar dicho contrato:
- El patrocinado se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador. Es un contrato de publicidad. Por eso se rige por la LGPu.
- El patrocinado debe realizar una actividad deportiva, benéfica, cultural, científica u otra análoga. Su dedicación principal no es la publicidad.
- El patrocinador aporta una ayuda económica al patrocinado para que realice dicha actividad. Es un contrato oneroso.
Estas características esenciales permiten diferenciarlos de las otras figuras jurídicas que también se recogen en la LGPu y que son el contrato de servicios de publicidad (aquellos en los que el anunciante encarga a una agencia de publicidad la ejecución de publicidad, por lo tanto, la otra parte es dicha agencia, según dispone el art. 13) y el contrato de difusión publicitaria (aquellos en los que un medio se obliga en favor de un anunciante a permitir unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario, recogido en el art. 17).
¿Cómo se incardina el contrato de patrocinio dentro del funcionamiento de las Administraciones Públicas?
Si bien los contratos de patrocinio se articularon en el ámbito del tráfico civil y mercantil, lo cierto es que, desde hace unos años, ha habido un salto importante de estos contratos desde el ámbito privado al ámbito del derecho administrativo. Precisamente, porque las características de este tipo de contratos han permitido la posibilidad de que las Administraciones Públicas puedan obtener publicidad de eventos importantes en el ámbito de la cultura, el deporte, etc. Nos referimos a conciertos, festivales, competiciones nacionales e internacionales, etc.
Las particularidades de este contrato, dentro del ámbito administrativo han llevado a su calificación por parte de la doctrina administrativa y la jurisprudencia[1], como contrato privado, que como ya sabemos, se recogen en el art. 26 LCSP y que de acuerdo con dicho precepto, se rigen, “en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En lo que respecta a su efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado”.
Por lo tanto, cabe indicar que la preparación y adjudicación, esto es, la tramitación del expediente de contratación por parte del órgano de contratación hasta su adjudicación, debe someterse a las disposiciones de la LCSP.
Su objeto contractual está dentro del ámbito publicitario y no en el de fomento de actividades culturales o deportivas a través de la correspondiente ayuda económica. Esta distinción es fundamental, porque si del contrato parece deducirse que la verdadera intencionalidad es la segunda, nos encontraríamos ante una subvención, y por lo tanto, sometido a la Ley 38/2003, General de Subvenciones que nada tiene que ver con los contratos publicitarios.
Por lo tanto, llevar a cabo esta diferenciación constituye el núcleo central desde el que articular un expediente de patrocinio por parte de la Administración Pública.
Precisamente, sobre el objeto de estos contratos se han pronunciado numerosos organismos administrativos contractuales, que vienen a señalar que éste es “ una publicidad de carácter indirecto que se ha dado en llamar «retorno publicitario», y que consiste fundamentalmente en que el patrocinado permite que el patrocinador haga pública su colaboración económica en la actividad del patrocinado y también, si así se estipula, en que el patrocinado realice comportamientos activos con esa misma finalidad. El patrocinador a cambio disfruta de la notoriedad y de la resonancia de la actividad que desarrolla el patrocinado, con el fin de incrementar entre el público el conocimiento de su nombre o marca y de favorecer su imagen” (Informe 13/2012, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón).
Encontramos en esta definición, a su vez, dos elementos esenciales que deben existir en todos los contratos de patrocinio:
- Un retorno publicitario, acreditado adecuadamente en el expediente, que ponga de manifiesto los beneficios que suponen para la Administración que se haya realizado la publicidad fijada en los Pliegos técnicos. Es aconsejable que sea un retorno que pueda ser cuantificado, valorado, por el contratista, a través de índices de audiencias, alcances, impacto de la publicidad, etc.
- La Administración recibe a cambio un mayor prestigio entre la población, mejorar o favorecer su imagen. Como ha señalado SANMARTÍN MORA[2], “el patrocinado no promueve de forma directa la contratación de productos o servicios del patrocinador, ni alaba sus cualidades, el beneficio publicitario lo obtiene el patrocinador uniendo su marca a la imagen del patrocinado”.
Precisamente, es la existencia de estos elementos los que nos permitirán poder diferenciarlos de la subvención, pues como se ha señalado en el Informe 1/2009, de 11 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón,“la vía del patrocinio publicitario permite a las AAPP, además de procurar financiación de la actividad deportiva, rentabilizar esa inversión en forma de publicidad. Esta auténtica equivalencia entre las prestaciones de ambas partes debe quedar claramente constatada en los pliegos, con objeto de descartar, que, tras la figura de un contrato, pueda ocultarse la concesión de una subvención, en la que no existe la contraprestación directa por parte del beneficiario”.
Por ello, es fundamental atender al objeto perseguido con el contrato, pues de lo contrario, como se apunta en el Informe 7/2018, de 2 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación del Estado, que señala que “al configurarse en torno a una prestación de hacer a cambio de la cual se cobra un precio podría considerarse prima facie que estamos en presencia de un contrato de servicios. Sin embargo, tal calificación choca con el problema de que la finalidad de interés público que se sirve a través de estos contratos no es sólo la publicidad institucional, sino que la financiación pública de las actividades culturales, deportivas o de otra índole es la verdadera finalidad principal de la actuación de la entidad consultante (…)”.
Debemos señalar, además, que la incorrecta tramitación de estos expedientes por encubrir una subvención ya ha dado lugar a la anulación del procedimiento de contratación precisamente por este motivo. Así, la Sentencia de 22 de enero de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº4 de Oviedo, procede a declarar dicha nulidad por entender que “difícilmente puede admitirse, a la vista de su precio (…), que estemos ante un contrato de publicidad o de patrocinio sino que, en realidad, se trata de la realización de unas actividades de ocio y recreativas que, sin duda, resultaban de interés para el Ayuntamiento. Sin embargo, no se entiende la celebración de un contrato de patrocinio por una cuantía especialmente considerable para conseguir dar publicidad al Ayuntamiento respecto de unas actividades celebradas dentro del municipio, en un espacio público y con repercusión limitada en el marco de las fiestas navideñas generalizadas en la región y en el país.
En definitiva, son diferentes problemas los que nos podemos encontrar a la hora de articular un contrato de patrocinio:
- Escasa regulación de esta figura jurídica. No se contempla en la legislación un procedimiento a seguir para llevar a cabo su tramitación.
- Dificultad en la ejecución del contrato, por la inadecuada articulación de las prestaciones a realizar por parte del patrocinado en los Pliegos de prescripciones técnicas.
- Dificultad a la hora de obtener el rendimiento de la publicidad efectuada, a los efectos de acreditar la existencia de retorno publicitario.
Tramitación de los contratos de patrocinio: algunos aspectos esenciales.
- Identificar adecuadamente quién es el órgano promotor. Es decir, a quién le interesa que se realice la actividad. En todo caso, debe quedar acreditado que es la Administración la interesada en la tramitación del correspondiente expediente y que no obedece sólo a intereses del patrocinado.
- Especificación en los Pliegos de cláusulas administrativas de en qué van a consistir las actuaciones a realizar por el patrocinado. Deben estar vinculadas al ámbito publicitario. No se debe incluir el abono de parte de la celebración del evento u otros gastos, que no se circunscriban al ámbito de la publicidad.
- Control adecuado de la ejecución del contrato por parte del responsable del contrato (art. 62 LCSP), en el que se compruebe que las actuaciones del patrocinado en relación con el contrato, persiguen las finalidades establecidas por los correspondientes Pliegos.
- Debe dejarse constancia en el expediente del retorno publicitario realizado, a través de los medios disponibles, que acrediten el alcance y los objetivos conseguidos en la publicidad de la Administración contratante.
- Motivación suficiente en la memoria justificativa en la que se detalle por qué se acude a la figura del patrocinio, a fin de que pueda desligarse sin género de dudas de otras figuras jurídicas como los contratos de servicios o las subvenciones. No debemos olvidar que es fundamental la motivación en los expedientes administrativos de contratación (art. 35 LPAC y art.1 LCSP).
- Es importante que se deje claro en el expediente el motivo por el cual, resulta interesante que la Administración vincule su imagen con un determinado evento deportivo o cultural, dejando constancia de su relevancia nacional, internacional o por las características que concurran en cada caso concreto. Debe valorarse en cada caso concreto si existe esta posible proyección o si por el contrato, se trata de actividades de escaso impacto publicitario.
- Si el contrato ofrece dudas en su tramitación por presentar confusión con el ámbito de las subvenciones, o no existir equivalencia de las prestaciones o incluso que la contraprestación sea inexistente, debe calificarse como una subvención y la tramitación debe seguirse de conformidad con lo dispuesto por la LGS y su normativa de desarrollo.
Conclusiones
La falta de regulación normativa de esta figura jurídica y su proximidad con otras tales como las subvenciones requieren que estos contratos sean abordados con prudencia y moderación por parte de los órganos de contratación. Ni todos los contratos de eventos deportivos culturales o deportivos son patrocinios, ni ninguno tampoco. Es fundamental atender a las especiales características de cada contrato y articular de forma exhaustiva y debidamente justificada las cláusulas de este tipo de contratos, a fin de evitar la nulidad de pleno derecho del contrato por encubrir otra figura jurídica como sucedería en el caso de las subvenciones. No son, en todo caso, expedientes fáciles de tramitar y de justificar por lo que, en todo caso, recomendamos hacer un uso responsable de los mismos.
Consuelo Doncel Rodríguez
[1] Vid. Informe 13/2012 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón e Informes 3/2018 y 4/2022, de la Junta Consultiva de Canarias, entre otros.
[2] SANMARTIN MORA, M.A., “El Contrato de patrocinio publicitario en el ámbito de las Administraciones públicas”, Revista de Estudios Locales, 2013.
Albedrío Jurídico 