GUÍA DE PROHIBICIONES PARA CONTRATAR Y CONFLICTOS DE INTERESES PARA PEQUEÑOS Y MEDIANOS MUNICIPIOS

OBJETIVOS DE LA GUÍA.

El Régimen de prohibiciones para contratar que la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) recoge en su art. 71 incide de forma muy significativa en los pequeños y medianos municipios, precisamente porque al ser pequeñas poblaciones, es lógico que los habitantes de estos municipios tengan relaciones de amistad, parentesco y otras circunstancias que plantean grandes interrogantes a la hora de articular el sistema de contratación de la entidad local, que además, requiere de un conocimiento exigente y riguroso de la mencionada Ley, pues se aplica en toda su extensión a estos municipios.

Precisamente, y dado que es una cuestión que se plantea con frecuencia y que siendo objeto de numerosas consultas a las diferentes Juntas de Contratación, nos gustaría tratar de dar respuesta a las problemáticas más comunes, articulando una guía que pueda resultar práctica y fácil para todos aquellos que deben dar respuesta a estos interrogantes.

PRIMERA PARTE. SUPUESTOS RECOGIDOS EN EL ART. 71.1.g) DE LA LCSP.

Debemos comenzar señalando que dentro de las prohibiciones de contratar del art. 71 de la LCSP existe una que nos interesa especialmente, que es la relativa a la derivada de incompatibilidades y conflicto de intereses, que se recoge en el apartado g) de dicho precepto.

El contenido es el siguiente:

“g) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.

La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas.

La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero”.

Como vemos, se trata de TRES CLASES DE PROHIBICIONES DE CONTRATAR, teniendo cada una de ellas un trato diferente. La clasificación sería la siguiente:

1. INCOMPATIBILIDAD ABSOLUTA DE LA CONDICIÓN DE CONCEJAL Y CONTRATISTA DE LA PROPIA CORPORACIÓN LOCAL.

Dispone el art. 71.1.g) LCSP que existe prohibición de contratar de “estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos (…) o de tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma”.

Se hace necesario acudir, por tanto, a la LOREG, del que extraemos dos conclusiones principales:

• Art. 178.2.d) LOREG: Son incompatibles los contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación municipal o de establecimientos de ella dependientes.
• Art. 178.3 LOREG: Cuando se produzca una situación de incompatibilidad los afectados deberán optar entre la renuncia a la condición de Concejal o el abandono de la situación que de origen a la incompatibilidad.

Aspectos a tener en cuenta:

1. Ningún Concejal de la Corporación puede ser a la misma vez Concejal o contratista. Debe optar entre ambas situaciones.
2. No existe incompatibilidad si la financiación total o parcial del contrato no corre a cargo de la Corporación local de la que forma parte (Informe 30/2010, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado).
3. La incompatibilidad solo recae sobre contratistas o subcontratista, no cabe extender esta causa a quienes no tienen tal condición por muy alta que sea su función en la empresa de que se trate (STS de 16 de febrero de 1998).
4. La situación de incompatibilidad se produce a partir de la toma de posesión (Acuerdo de la JEC de 21 de febrero de 1999).

2. INCOMPATIBILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS EN CUYO CAPITAL PARTICIPEN LOS CONCEJALES DE LA CORPORACIÓN.

Establece el art.71.1.g), apartado segundo que “la prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas”.

Debemos acudir por tanto al Art. 12.1.d) Ley 53/1984, que dispone que “no podrá ejercer las actividades siguientes (…) La participación superior al 10% en el capital de las empresas o sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público”.

Aspectos a tener en cuenta:

1. La participación superior al 10% en sociedades mercantiles implica prohibición de contratar.
2. Ser Concejal de la Corporación y a su vez administrador de una empresa contratista, da lugar a prohibición para contratar (Acuerdo JEC de 25 de octubre de 2007).

3. EXTENSIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR A RELACIONES PERSONALES, FAMILIARES O POR AFINIDAD: LOS CONFLICTOS DE INTERESES.

Establece el art. 71.1.g) LCSP, tercer párrafo, que: “La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguinidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero”.

Se trata del supuesto que más problemática plantea en la práctica, por lo que examinaremos todos los elementos que contiene este precepto.

Para apreciar este supuesto de prohibición de contratar, debe concurrir una DOBLE CONDICIÓN:

1. Relación familiar o de afinidad en segundo grado por consanguinidad o afinidad.

Es necesario, por tanto, determinar si existe o no relación de parentesco con el Concejal de la Corporación.

Para ello, examinaremos los grados de parentesco por consanguinidad y afinidad, que como sabemos se recogen en los arts. 915 y ss. del Código Civil. De forma esquemática, se puede configurar la siguiente tabla:

CONSANGUINIDAD	GRADO DE PARENTESCO	AFINIDAD
PadresHijos (naturales y adoptivos)	1º (YO)	CónyugeSuegros (padres del cónyuge)Hijos del cónyugeCónyuges del padre o de la madre.
HermanosAbuelos/asNietos/as	2º	Cuñados (hermanos del cónyuge)

Si el familiar del Concejal se encuentra en alguno de estos supuestos, debemos pasar al siguiente de los requisitos necesarios para apreciar prohibición de contratar: que exista conflicto de interés.

¿Y cuándo existe conflicto de interés?

Pues encontramos la referencia a los conflictos de intereses en el art. 64.2 LCSP que establece que: “el concepto de conflicto de intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación”.

Asimismo, señala el Informe 1/2024, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, que el conflicto de interés “es un concepto de carácter independiente y autónomo (más amplio que el de la estricta prohibición de contratar) que se puede definir como la existencia de vinculaciones personales y reales susceptibles de poner en peligro el componente de imparcialidad en las actuaciones llevadas a cabo por el órgano de contratación y por ende, el cumplimiento con los principios de no discriminación e igualdad de trato entre licitadores y de integridad que debe regir la contratación pública”.

De igual forma, continúa señalando dicho Informe que “para que concurra prohibición de contratar es necesario que exista un posible conflicto de intereses entre el potencial licitador y el personal al servicio del órgano de contratación, el cual viene dado por el vínculo personal que existe, sin que la prohibición pueda extenderse a los familiares de todo el Ayuntamiento, lo que no implica que el órgano de contratación se vea eximido de la obligación de analizar la posible concurrencia de un conflicto de intereses, caso por caso, apreciación que deberán realizar de forma directa los órganos de contratación (art. 72.1 LCSP)”.

[Saber más: Sobre los Conflictos de intereses: Consultar la Hoja de ruta de Conflictos de intereses de la FEMP].

SEGUNDA PARTE. CASOS PRÁCTICOS.

1. ¿Puede la mujer o el hijo del alcalde contratar con el Ayuntamiento? ¿Y el primo?

Para resolver esta cuestión, debemos partir de lo indicado en el apartado tercero de esta guía y analizar si concurre la doble condición exigida en el artículo 71.1 g) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), el cual extiende la prohibición de contratar a los cónyuges o personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas que se encuentren en dicha situación, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.

Deben cumplirse, por tanto, 2 condiciones para determinar la existencia de prohibición de contratar: 

1. Relación familiar o de afinidad en segundo grado por consanguinidad o afinidad.
2. Que exista conflicto de interés.

En primer lugar, analizaremos las relaciones familiares o de afinidad:

En cuanto a la MUJER y el HIJO del alcalde, ambas son relaciones de 2º grado, de afinidad en el primer caso y de consanguinidad en el segundo, motivo por se cumple la 1ª condición y es necesario analizar si existe conflicto de interés (2ª condición).

En el caso del PRIMO del alcalde, se trata de una relación de 4º grado por consanguinidad, de forma que no se da la 1ª condición y, por ello, no procede analizar el cumplimiento de la 2ª condición.

En cuanto a la mujer e hijo del alcalde, será necesario determinar si, efectivamente, existe un conflicto de interés, para lo cual será necesario analizar cada caso de forma particular para poder afirmar, en su caso, la existencia de dicho conflicto de interés y, por ende, de prohibición de contratar; dicho de otra forma, solo cuando quede determinada la existencia de un conflicto de interés, procederá la aplicación de prohibiciones de contratar.

Así lo entiende, entre otros, La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su Informe 5/2021, de 9 de abril de 2021 al indicar que “para que las prohibiciones de contratar se apliquen a los cónyuges o personas vinculadas con análoga relación con los miembros de las corporaciones locales, ascendientes, descendientes y parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad, ha de darse un conflicto de intereses. Sensu contrario, en caso de no concurrir conflicto de intereses, no hay prohibición de contratar. Es decir, la relación de parentesco en sí no implica necesariamente un conflicto de intereses”

En los mismos términos, el Informe 44/2021 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado indica que, “el conflicto de intereses no puede presumirse de forma automática en las situaciones en las que confluyan intereses contrapuestos, sino que dicho elemento de confrontación actuará como desencadenante del necesario análisis ad hoc de las circunstancias concurrentes para determinar la existencia de un riesgo real que dé lugar a un menoscabo de la concurrencia”.

En el supuesto planteado, existe conflicto de interés por cuanto el alcalde forma parte del órgano de contratación, ya sea éste el Pleno de la Corporación o el propio Alcalde, motivo por el cual la decisión del órgano de contratación puede resultar afectada por la influencia del mismo: de esta forma, cumpliéndose las dos condiciones arriba indicadas, podemos determinar que, efectivamente, existe prohibición de contratar. Así lo entiende la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Informe 3/2017 de 27 de abril al determinar que, siendo el Pleno de la Corporación el órgano de contratación,  “órgano del que forman parte todos los concejales. En este sentido, no cabe duda de que la concejala pertenece al órgano de contratación y que su padre es el titular de la empresa que quiere licitar. Por tanto, existe un conflicto de interés real en la medida en que el Pleno de la Corporación es un órgano de naturaleza política, que toma sus decisiones por mayoría y en el que el sentido de la decisión puede estar afectado por la influencia de la concejala que es miembro de la Corporación Municipal. Por tanto, entiende esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa que en efecto, existe en casos como el que se nos plantea una prohibición de contratar con el Ayuntamiento”. 

Esta influencia también existe cuando se trate de cualquiera de los concejales que forman parte de la Corporación, siendo indiferente si forma parte del equipo de gobierno o de la oposición.

2. ¿Puede contratar el primo del Alcalde con el Ayuntamiento?

En el caso de que sea su primo quien pretenda contratar con el ayuntamiento, si bien podría entenderse que existe la posibilidad de que se produzca un conflicto de interés, lo cierto es que se trata de un familiar de cuarto grado de consanguinidad, motivo por el cual no está incurso en prohibición de contratar por motivo de parentesco.

3. La librera del pueblo tiene adjudicado un contrato con el ayuntamiento para el suministro de material; en las últimas elecciones municipales ha salido como concejal, ¿puede seguir ejecutando el contrato o existe algún tipo de prohibición?

El Informe 52/2008 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado determina que “la concurrencia de una causa de incompatibilidad en alguna de las empresas que tenga suscrito un contrato con cualquiera de las Administraciones Públicas cuando sobrevenga con posterioridad a la perfección del mismo, no ocasiona su nulidad de pleno derecho, sin perjuicio de los efectos que pueda producir respecto de la persona incompatible”.

En este sentido, la incompatibilidad afecta a la “librera” que, a su vez, es Concejala de la Corporación, motivo por el cual ésta deberá optar entre su condición de Concejal, en cuyo caso se dará una prohibición de contratar respecto a la empresa contratista, o renunciar a su condición de Concejala (artículo 178.3 LOREG), lo que permitirá seguir con la ejecución ordinaria del contrato ya formalizado.

En cuanto al procedimiento, conforme al artículo 10 ROF, una vez declarada la causa de incompatibilidad por el Pleno de la Corporación, “el afectado por tal declaración deberá optar, en el plazo de los diez días siguientes a aquél en que reciba la notificación de su incompatibilidad, entre la renuncia a la condición de Concejal o Diputado o el abandono de la situación que de origen a la referida incompatibilidad. Transcurrido dicho plazo sin haberse ejercitado la opción se entenderá que el afectado ha renunciado a su puesto de Concejal o Diputado, debiendo declararse por el Pleno corporativo la vacante correspondiente y poner el hecho en conocimiento de la Administración electoral a los efectos previstos en los artículos 182 y 208 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General”.

4. ¿Existe prohibición de contratar por la falta de registro de un Plan de Igualdad?

El apartado d) del artículo 71 LCSP establece como prohibición de contratar para las empresas de 50 o más trabajadores, “no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y que deberán inscribir en el Registro laboral correspondiente”. 

Si bien hemos de destacar que dicha obligación está vigente desde el pasado 22 de agosto de 2024, fecha en la que entró en vigor la modificación de este apartado, en aplicación de la Disposición Final Segunda de la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres que incluyó la obligación de que el plan de igualdad se encuentre registrado “en el Registro laboral correspondiente”.

5. ¿Existe prohibición de contratar cuando uno de los trabajadores de una empresa licitadora es el Técnico que firmó el proyecto técnico previo a su visado?

Conforme al artículo 71 LCSP, la situación descrita no se encuentra contemplada como causa de prohibición para contratar. No obstante, a priori sí es posible que exista un conflicto de interés por cuanto una empresa licitadora tiene información, a través de uno de sus trabajadores, del contenido de la licitación antes que el resto de empresas interesadas, lo que puede repercutir en mayores ventajas al preparar su oferta. 

En este sentido, el órgano de contratación deberá tomar las medidas adecuadas con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores, conforme al artículo 64 LCSP para lo cual será necesario la tramitación de un expediente de conflicto de intereses.

6. ¿Y si la empresa pertenece a un grupo de empresas pero no es la licitadora?

En este caso, al igual que en la cuestión anterior, es posible que exista un conflicto de intereses, aunque no se trate de la empresa que presenta oferta a la licitación, por cuanto su vinculación con la licitadora determina que ésta pueda conocer de antemano el contenido del proyecto e información relativa a la licitación con anterioridad a su publicación, debiendo actuarse conforme a lo indicado en la pregunta anterior. 

En este sentido, el artículo 71.1 b) LCSP establece como prohibición de contratar el haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia (…); en cuyo caso, será la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia el organismo competente para adoptar las resoluciones sancionadoras que procedan, de conformidad con la Ley de Defensa de la Competencia y aplicando los criterios establecidos en la Comunicación 1/2023 de 13 de junio sobre Criterios para la determinación de la promoción de contratar por falseamiento de la competencia.

7. ¿Puede contratar con el ayuntamiento una empresa de la que es empleado un concejal?

El artículo 71 de la LCSP establece que la prohibición de contratar alcanzará a la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.

La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas.

En primer lugar, debemos analizar si existe prohibición de contratar conforme a la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (en adelante LOREG) que afecta a los cargos electos; concretamente, el artículo 178 de la LOREG) establece en el apartado d) que es causa de incompatibilidad en el cargo de concejal ser contratista o subcontratista de contratos, cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación Municipal o de establecimientos de ella dependientes.

En este caso, no existe incompatibilidad en el sentido planteado porque el concejal no es contratista ni subcontratista, sino trabajador por cuenta ajena de la empresa contratista.

En cuanto a la incompatibilidad por participación en el capital social de la empresa, el artículo 14 de la Ley 3/2015 prohíbe que, en este caso el concejal, tenga participaciones, ya sean directas o indirectas, superiores a un 10%, en empresas que tengan conciertos o contratos de cualquier naturaleza tanto con el sector estatal, autonómico como local.

De este modo, si el concejal tuviera participación en la empresa, habría que analizar el porcentaje de participación ya que la Junta Electoral Central ha determinado, en alguna ocasión, que existe prohibición de contratar aunque la participación sea minoritaria.

No obstante, se trata de un supuesto que, en la práctica, puede tener diferentes matices en base a los cuales puede existir o no prohibición de contratar; en este sentido, resumimos, de modo esquemático, los que indica al respecto el Informe 44/2021 de la JJCPE en relación con su Informe 3/2017: 

“(…) habrá de tenerse en cuenta si la persona física, o el administrador de la persona jurídica que pretenda participar en la licitación, quedan incursos en alguno de los siguientes supuestos:

• Resultar afectados por alguna de las incompatibilidades previstas para los miembros del Gobierno y para los altos cargos de la Administración General del Estado.
• Incurrir en las incompatibilidades previstas en la normativa de las Comunidades Autónomas.
• Serles de aplicación alguna de las circunstancias previstas en la Ley de Incompatibilidades.
• Tener la condición de cargos electivos a los que se refiere la Ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General. 

En consecuencia, desde el punto de vista subjetivo, en un supuesto como el que se plantea resultarían afectadas por la prohibición, en primer término, las personas físicas que en el momento de la licitación o de la adjudicación del contrato tuvieran la condición de concejales. Por tanto, no puede ser contratista ni subcontratista de un ayuntamiento un concejal que forme parte de la corporación municipal que financiará total o parcialmente, con recursos propios o de organismos de ella dependientes dicho contrato, por proscribirlo expresamente la normativa en vigor”.

8. ¿Puede el Ayuntamiento contratar con una empresa donde trabaja el exalcalde que finalizó su mandato hace 3 años y medio? ¿Y si se trata del exconcejal de Deportes?

El artículo 75 LRBRL indica, respecto a los miembros de las Corporaciones Locales que hayan ejercido sus cargos con dedicación exclusiva, que durante los dos años siguientes a la finalización de su mandato les serán de aplicación en el ámbito territorial de su competencia las limitaciones al ejercicio de actividades privadas establecidas en el artículo 15 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. 

Dicho artículo establece, entre otras limitaciones, que durante el período de dos años a contar desde la fecha de su cese, los altos cargos no podrán celebrar por sí mismos o a través de entidades participadas por ellos directa o indirectamente en más del diez por ciento, contratos de asistencia técnica, de servicios o similares con la Administración Pública en la que hubieran prestado servicios, directamente o mediante empresas contratistas o subcontratistas, siempre que guarden relación directa con las funciones que el alto cargo ejercía.

En este caso, habiendo transcurrido el plazo indicado (2 años), no existe prohibición o incompatibilidad alguna para contratar, tanto para el ex-alcalde como para el ex-concejal de Deportes.

9. ¿Son de aplicación las prohibiciones de contratar en las empresas que son adjudicatarias de un contrato de emergencia? 

Los contratos de emergencia se encuentran regulados en el  art. 120 LCSP, indicándose en su primer apartado que, el órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente. En caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

Además de estas excepciones, el art. 37.1 LCSP permite que dicho contrato de emergencia se lleve a cabo a través de una contratación verbal (lo que no exime de la posterior tramitación del correspondiente expediente). Tampoco es obligatorio formalizar el contrato con anterioridad al inicio de su ejecución (art. 53.6 LCSP) y no cabe interponer recurso especial en materia de contratación (art. 44.4 LCSP).

Como vemos, los contratos de emergencia están exentos del cumplimiento de importantes preceptos de la LCSP, sin embargo, nada obsta a que deba cumplirse una de las obligaciones principales para contratar con la administración: tener capacidad de obrar. Una capacidad de obrar de la que carecen las empresas que están incursas en prohibiciones de contratar.

As lo enfatiza el Informe 4/2023 de la JCCP de Canarias al indicar lo siguiente:

“En todo caso, debe tenerse en cuenta que, si bien la ley habilita a contratar lo necesario prescindiendo de las formalidades ordinarias para formar la voluntad contractual, esta actuación libre de formalidades no está exenta de límites y el órgano de contratación debe justificar la concurrencia de las causas que jurídicamente autorizan a la contratación de emergencia, que no puede presumirse. Pero ello no supone que no deban cumplirse el resto de reglas propias de la contratación pública, dispensándose sólo de aquello que precisa de una respuesta inmediata.”

Respecto a la consecuencia de haber contratado, en este caso mediante la tramitación de emergencia, con una empresa incursa en prohibición de contratar, debemos tener en cuenta el art. 39.2) LCSP) y considerar el contrato nulo de pleno derecho por aplicación del apartado a), al haber contratado con una empresa sin capacidad de obrar.

10. ¿Se aplican las prohibiciones de contratar a los Concejales de la oposición? 

En cuanto a la aplicación de las prohibiciones de contratar, es irrelevante que los concejales pertenezcan al equipo de gobierno o a la oposición. Así lo entiende la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Informe 44/2021 al indicar que, “el artículo 178.2, d) de la LOREG establece la incompatibilidad entre las condiciones de concejal de un ayuntamiento y la de contratista (o subcontratista) de esa misma corporación cuando el contrato se sufraga con cargo a dicha institución. El hecho determinante en que se fundamenta la inhabilitación legal resulta de la conjunción de una doble circunstancia: 

a) la condición de concejal de la corporación contratante y 

b) el que el contrato afectado sea financiado total o parcialmente por aquella”.

El hecho de que deban darse ambas circunstancias para determinar la existencia de una prohibición de contratar, explica precisamente que no exista prohibición en el supuesto de que un concejal contrate con cualquier otro ayuntamiento del que no forme parte o, incluso, con aquel del que sí forma parte, siempre que el contrato no sea financiado por este. (Cf. Informes 54/2008 y 30/2010, entre otros).

Además, es indiferente que el órgano de contratación sea el Alcalde o el Pleno, ya que en ambos casos se produce la doble circunstancia: la condición de concejal (sea del equipo de gobierno o de la oposición) y la financiación total o parcial del contrato por el ayuntamiento. En ese sentido se pronuncia el informe 3/2017 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado al señalar que “la propia naturaleza democrática del Pleno y el hecho de que las decisiones se tomen tras una votación en la que puede existir una influencia previa de uno de los miembros de la Corporación determina que sea indiferente que exista un control aparente del órgano, pues es posible que en la decisión que se tome concurran diferentes fuerzas políticas y que se altere el sistema aparente de mayorías.”

Similares argumentos resultan de aplicación para el caso en que el órgano de contratación sea el Pleno o el Alcalde, o aquellos en quienes se hubiere delegado la facultad para contratar o quienes les sustituyan, puesto que la Ley pone el acento en la doble condición de concejal del contratista o subcontratista y de que sea la Corporación quien financie el contrato, dando por sentada la existencia de un conflicto de intereses, circunstancia que, sin embargo, es necesario acreditar en el supuesto previsto en el párrafo 3º del artículo 71.1, g) de la LCSP”.

11. ¿Se aplica a los contratos patrimoniales las prohibiciones de contratar?

Los contratos patrimoniales se encuentran excluidos de la LCSP conforme al artículo 9 de dicha norma por lo que, a priori, no se les aplica el régimen de las prohibiciones de contratar; no obstante, nada impide que se establezcan causas de prohibición de contratar en los contratos patrimoniales.

Como hemos indicado, los contratos patrimoniales están excluidos de la normativa contractual, siendo de aplicación su normativa específica que, en el ámbito local está formada por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y las normas que la complementan y, en especial, por el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, así como, en su caso, por las normas promulgadas sobre tal materia por las Comunidades Autónomas respecto de las normas declaradas no básicas, siendo de aplicación las normas sobre preparación y adjudicación de contratos de la Ley 9/2017 cuando así se declare expresamente.

Respecto a las prohibiciones de contratar, ninguna de las normas mencionadas las contempla; no obstante, tratándose de contratos privados, los contratos patrimoniales se regirán, además, por el Código Civil, cuyo artículo 1255 establece lo siguiente:

“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”.

Por ello, nada impide que, en base al principio de libertad de pactos, puedan establecerse en los contratos patrimoniales determinadas obligaciones para las empresas cuyo incumplimiento suponga una prohibición de contratar, sin que para ello sea necesario remitirse a la normativa contractual.

En cualquier caso, no siendo un tema pacífico, cabe señalar las diferentes interpretaciones realizadas por las Juntas Consultivas de Contratación.

En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 25/08, de 29 de enero de 2009, indica que, “ (…) podemos apreciar un efecto singular respecto de la especialidad propia de la legislación patrimonial y de la legislación de contratos del sector público como es que la regulación singular que realiza se complementa como parte de la misma con otras normas promulgadas sin necesidad de repetir en su articulado las mismas reglas. Así podemos afirmar que las normas contenidas en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, su Reglamento de aplicación y el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, se complementan por así disponerlo los artículos que se han citado, con la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas hasta su derogación y posteriormente por la Ley de Contratos del Sector Público, pero esta no puede resultar de aplicación directa, sino en tanto en cuanto regulan aspectos concretos de desarrollo del procedimiento de adjudicación sin las cuales aquellas normas no podrían ser aplicadas (…). De cuanto se ha expuesto se ha de obtener dos conclusiones. La primera es que existe una regulación normativa suficiente que permita contemplar específicamente regulado el procedimiento de adjudicación de los contratos patrimoniales en normas específicas de tal materia (…), y la segunda que aquellos aspectos no regulados como materia propia del régimen de los contratos patrimoniales han de aplicarse criterios propios de cada situación como pueden ser las cuestiones relativas a la personalidad, la capacidad para contraer obligaciones (…)”. 

En otro sentido se pronuncia la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, Informe 4/2009, de 15 de abril, estableciendo lo siguiente: “Sin embargo, lo cierto es que existe una exclusión con carácter general de los contratos patrimoniales en la LCSP, como consecuencia de la Directiva 2004/18, de 31 de marzo, y en consecuencia no son de aplicación a los contratos patrimoniales las prohibiciones de contratar del artículo 49 LCSP. (…). Concluyendo que: “Sin embargo es posible argumentar, sobre la base del artículo 8.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, precepto básico, que regula los principios relativos a los bienes y derechos patrimoniales que no existe óbice jurídico para que, a través de los pliegos de condiciones que han de regir la adjudicación de estos contratos patrimoniales, se establezcan de forma motivada previsiones, a modo de supuestos de exclusión, equivalentes al cuadro de prohibiciones de la LCSP siempre que no resulten desproporcionadas, ni tengan por efecto una discriminación no justificada, y atiendan a la concreta naturaleza y características del contrato en particular así como a garantizar los principios de igualdad y objetividad en la concurrencia del procedimiento de adjudicación”.

Finalmente, el Informe 6/2014, de 28 de abril de 2015, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública del Estado, analizando entre otros, los dos informes antes citados, concluye que “Todo lo anterior nos lleva a considerar que excluidos los contratos patrimoniales de la aplicación de la normativa de contratación, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 4.2 del TRLCSP (art. 4 LCSP), en aquellos aspectos que la legislación patrimonial no regule y se remita a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas continua vigente tal remisión. Además, puesto que no se encuentran reguladas las prohibiciones de contratar en la legislación patrimonial, siendo de aplicación las tasadas en el artículo 60 del TRLCSP (art. 70 LCSP), sería recomendable la inclusión de éstas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares”.

Consuelo Doncel Rodríguez

Mª José Hernández Martínez